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律师说法 | 疫情之下,开发商工程风控要点提示

来源:红网 作者:文颖 王茜 编辑:李雅婷 2020-02-17 17:05:46
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编者按:2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在答记者问时明确表示,对于本次新冠疫情,因政府采取疫情防控措施导致合同不能履行的,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。本次疫情来势如此凶猛,甚至达到了不可抗力的程度,势必会对建设工程合同的履行产生重大影响,发包人将面临工期顺延、造价调整、停工损失、己方违约等多重问题。今天,我们特邀请行业资深律师,针对开发商工程风控要点,给予相关法律提示。

本文特邀作者 文颖 王茜,系湖南金州律师事务所律师。

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文颖律师

文颖律师,湖南金州律师事务所董事;中华全国律师协会讲师团讲师;长沙市律师协会副会长,湖南省律师协会建筑房地产专业委员会主任。

王茜律师,武汉大学法学院硕士毕业,湖南金州律师事务所律师。

工期顺延篇

提示1:在与承包人就工期顺延问题展开协商前,先对逾期交房问题进行评估

工期是建设工程合同的核心条款之一,很多建设工程合同都对逾期完工约定了严厉的违约责任。工期问题的重要性不在于建设工程合同本身,而在于其会在合同外部使开发商对小业主发生逾期交房,进而引发违约责任、业主解约、群体性维权等一系列后果,使开发商增加大量人力、物力、金钱成本。因此,开发商应当将交房问题作为考虑问题的出发点,工期顺延问题亦是如此。开发商在与承包人就工期顺延问题进行协商前,应先对逾期交房问题进行评估,评估内容主要包括以下几个方面:

(1)公司当前的资金承受能力;

(2)距离原定交房日期的天数;

(3)业主户数;

(4)逾期交房一天所产生的违约责任;

(5)业主可能采取的维权措施;

(6)可供援引的抗辩理由。

经过上述评估后,开发商应该得出一个可以接受的工期顺延天数,在与承包人就工期顺延问题进行协商时就以该天数作为谈判底线。

提示2:合同中就工期顺延问题订有逾期失权条款的,充分运用该条款与承包人进行谈判

顾名思义,逾期失权就是指未在合同约定期限内主张即失去主张之权利,在建设工程合同中一般表述为“超过一定期限承包人未予主张的,视为放弃权利”。此类条款最常出现于索赔程序中,为避免工期、造价长期处于不确定的状态,一些建设工程合同在工期顺延、造价调整的问题上也引入了逾期失权条款,约定承包人未在约定期限内提出工期顺延或造价调整请求的,视为放弃权利,按原约定执行。

关于逾期失权条款是否真的能发生实体失权效力的问题确实曾存在一些争议。有观点认为,逾期失权条款并不会真正发生实体失权的效力,而只会使承包人不能在当前程序中实现主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》出台后,已对这一条款的法律效果作出定性,解释第六条第二款规定:“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”虽然该款规定仅针对工期,但其实质是认可逾期失权条款具有实体失权的效力,据此可推广至所有逾期失权条款。

建议发包人对合同的工期部分是否订有逾期失权条款进行排查,如存在且承包人已过主张期限的,则可拒绝承包人顺延工期的请求。但需进一步考虑的是,采取这种做法虽然维持了工期的稳定,但从长远来看,不允许顺延工期可能会迫使承包人不合理赶工,进而导致质量问题。从这个角度考虑,一味地要求承包人按原约定完工并不是妥善的处理方法。出于这一判断,若经评估认为承包人确实难以按期完工的,发包人可考虑允许承包人顺延工期,但可以“逾期失权”条款的运用向承包人施压,敦促其在保证质量的前提下尽可能的缩短顺延期限。

提示3:逾期失权条款与不可抗力的衔接问题

承包人能够举证证明受疫情影响无法在合同约定期限内主张工期顺延的,不发生逾期失权效力,仍可按不可抗力主张顺延工期,这种情形属于逾期失权条款效力的除外情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条第二款一方面确认了逾期失权条款确实能发生实体失权的效力,另一方面也规定“承包人提出合理抗辩的除外”。举例来说,虽然合同约定承包人需在一定期限内同时提交顺延请求及证明材料,否则视为不顺延工期,但如果承包人能够证明在约定期限内因疫情防控措施根本无法收集证据,无法对工期顺延进行举证的,则不会失去主张工期顺延的权利,虽然不能依据合同约定的程序主张,但仍有权依据不可抗力主张。

提示4:区分线路进行签证

承包人要求顺延工期的,发包人应当要求其对下列事项进行举证:第一,存在导致工期延误的事由;第二,承包人对该事由的出现不存在过错;第三,该事由导致了法律意义上的工期延误;第四,该事由导致延误的天数。上述事项中应尤为注意第三项的内容,建设工程中有各种各样的线路,这些线路中,有些线路发生延误由承包人自行调整进度即可,而有些线路延误则会触发逾期完工违约责任的问题,对发承包双方的权利义务造成影响,需经发包人同意方能予以顺延,所谓法律意义上的工期延误就是指这种线路的延误。发包人在作出工期顺延签证时应注意区分线路,如果承包人请求顺延的线路仅是报告性的,不会触发双方权利义务的变动,则发包人在签证时就应注明承包人不得依该签证主张免除逾期完工的责任。

发包人还需留意的是,一些地方政府已经出台了工期顺延的相关规定。例如,湖南省住房与城乡建设厅就发布了《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》(湘建价函[2020]7号),其中第一项规定,疫情防控期间未复工的项目,顺延工期计算从2020年1月23日起(湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应)至解除之日止;疫情防控期间复工的项目,由双方友好协商顺延工期。如当地政府已出台工期顺延相关规定的,发包人需遵照执行。

造价调整篇

提示1:对造价进行调整时,切勿遗漏防护费用的分担问题

发包人在与承包人就造价进行协商时,首要任务就是确定人材机价格的调整方案。发包人需注意的是,疫情对人材机价格的影响不是只有上涨,待疫情消退价格仍有可能回落。在确定造价调整方案时,建议发包人订立弹性条款,主动关注价格的涨落情况,在回落时及时下调价格。

除人材机价格外,造价调整方案还需要确定防护费用的分担问题。邻近复工之际,多省市均出台文件要求企业复工必须配备防护措施。如成都市住房和城乡建设局、成都市卫生健康委员会联合发布的《关于做好成都市建设工程项目新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》(成住建发[2020]33号)就明确要求,建设项目应储备不少于一周用量的口罩、测温计、消毒液等防疫物品。发包人在与承包人商定调价方案时,切勿遗漏防护费用的分担问题,包括购买主体、购入物品的种类、数量、双方承担比例(可约定购入单价超过一定上限的,超出部分发包人不予分担)、结算时间等。

需特别提醒发包人防范的一种情况是——因企业防护不力造成员工隔离。发生这种情况时,不仅出现病兆的员工需要隔离,与之进行了接触的员工也需要隔离,这势必会产生一笔高昂的隔离费用。如疑似员工日后确诊感染新冠肺炎,则其产生的费用就可按工伤程序进行处理,但其他员工的隔离费用由谁承担现在尚无明确规定。因企业对防护存在过错,因此不排除政府要求企业全额承担隔离费用。即使政府不要求企业承担,多人隔离也会使建设工程合同的履行再一次陷入停滞当中,进一步造成工程延误。发包人应对这种情形提前制定处置方案,在与承包人确定调价方案时就对这种情形的责任承担作出约定,包括隔离费用的承担、工期延误的违约责任、发生这种情形时的替代措施等,以敦促承包人严格执行防护措施。

提示2:总价包干合同的造价调整问题

合同的计价方式为总价包干,是否应同意调价并分担防护费用?就调价问题而言,如合同约定无论价格如何涨落均不予调价的,承包人此时主张调价需援引情势变更制度。情势变更制度规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据该规定,承包人依据情势变更主张调价的,需举证证明继续履行合同明显不公或不能实现合同目的。并且,情势变更不能由当事人自行主张,只能提交法院或仲裁机构进行裁量。由此可以看出,适用情势变更制度的条件是比较严苛的,我国司法实践对情势变更也一直采取审慎的态度。但是,与工期调整的考虑一样,如果人材机价格的上涨幅度确实过高,咬死造价亦可能导致承包人降低工程质量。发包人可在对自身及承包人的资金承受能力进行评估后,决定是否同意调整造价。

就防护费用而言,按照公平原则这部分费用应由发承包双方共同承担。即使合同中订有类似“其他一切费用由乙方自行承担”的条款,应当认为该条款不适用于防护费用,此项费用的承担可另行协商确定。从承包人的报价组成来看,该部分费用完全系由本次疫情引起,并非通常情况下建设工程所需产生的措施费用,合同中的工程价款条款中并未包含这部分费用;从承包人的预见能力来看,本次疫情构成不可抗力,属不能预见、不能避免、不能克服的情形,承包人在报价时无法预见这部分费用的发生,自然在报价时未包含此项费用。综合以上两点,应当认为“自行承担”条款不适用于防护费用,这部分费用应按不可抗力的损失处理,由发承包双方共同承担。发包人不必认为分担这部分费用就是“吃亏”。防护物品的单价虽然不高,但其一次性的特点决定了这部分费用也非小数目。如果将此项费用完全交由承包人承担,则可能会引起防护不力造成人员隔离的情形。即使隔离费用也约定由承包人承担,发包人还是要承受工程建设再一次陷入停滞的后果,损失更为严重。

提示3:承包人因人材机价格上涨导致亏损的,不属于不能实现合同目的的情形

承包人签订建设工程合同的目的是获得工程价款。人材机价格上涨属合同外部因素,从合同内部来观察,发包人支付工程价款的义务并不会因疫情而获得减免,承包人的合同目的并未受到影响,不能依据不可抗力主张解除合同。承包人之所以会发生亏损,是因为疫情使得外部经济环境发生了重大变化,承包人订立合同时的报价判断已不能适用,这种情形更符合情势变更的规定,承包人应援引情势变更制度请求调整造价,而不能援引不可抗力要求解除合同。

停工损失篇

因不可抗力造成停工损失的,如何分担损失可由发承包双方自行约定;合同没有约定的,可以参照各版《建设工程工程量清单计价规范》《建设工程施工合同(示范文本)》、FIDIC施工合同中的约定。如根据合同约定或双方协商结果发包人需承担一部分损失的,提请发包人注意以下两点:

提示1:承包人未采取措施避免损失进一步扩大的,无权请求发包人承担扩大部分的损失

《中华人民共和国合同法》虽未明确规定发生不可抗力时当事人负有避免损失扩大的义务,但多版《建设工程施工合同(示范文本)》及FIDIC施工合同均约定了这一义务,这也是公平、诚信原则的应有之义。应当认为避免损失扩大是当事人的法定义务,即使建设工程合同中未明确约定双方仍负有这一义务,未予履行的,无权请求对方承担扩大部分的损失。

发包人可以从下几个方面判断承包人是否履行了避免损失扩大的义务:

(1)政府对复工条件有规定的,是否积极准备以尽早满足条件;

(2)是否积极召集人员复工。承包人应至少对人员的复工情况进行统计,包括健康状况、能否复工、不能复工的原因、预计复工时间、替代措施等;

(3)材料设备发生损坏的,对此是否存在过错;

(4)对于租赁的设施设备,是否就减免租金事宜积极与出租方沟通。

停工状态下设施设备必然无法使用,租赁合同目的的实现已受到影响,承包人完全有理由依据不可抗力要求出租方减免租金。若承包人未就此事项与出租方沟通,发包人可要求承包人自行承担租金损失。

提示2:与承包人一同就停工损失进行盘点,注重保留相应证据

建议发包人与承包人一同就停工损失进行盘点,特别是在预估停工损失较大的情况下。发包人在就停工损失作出签证后,仍应注重保留承包人提交的证据,以及自行收集的证据。这样做是为了在签证所载事实情况与客观事实不符时,能利用证据予以推翻。这个问题与签证的法律属性有关,发包人可作简单了解。

签证的法律属性同样存在争议,一种观点认为签证的性质是补充协议,另一种观点认为是证据。这两种观点都是片面的,签证的法律性质并不是一个非此即彼的问题,需根据签证的内容具体判断。对于签认事实的部分,应视之为证据。如果实际情况是A而签的是B,由于事实不会因签证而改变,因此应当认为仅用证据就可以推翻该条款,无须通过合同法的路径来否认其效力;对于创造、变更、消灭法律关系的部分,则应视为补充协议,属于合同法的调整领域,否认其效力需依据合同撤销、无效等法律制度进行。

基于对签证法律属性的理解,建议发包人在盘点停工损失时,采用文字、照片、影像等方式尽可能地对事实情况进行记录,并妥善整理、保存,以便在签证记载内容出现错误时能运用证据予以推翻。

★己方违约篇

提示1:依约履行工程款支付义务,否则构成违约

工程款支付义务是发包人最主要的义务,发包人违反支付义务的构成根本违约。工程款支付义务属货币支付义务,司法判例普遍认为货币支付义务一般不会受到不可抗力的影响,如(2005)穗中法民二终字第1150号判决就明确表示“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工,可能影响的只是宏观的经营环境,对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响,故不应认定为是导致三上诉人违约的原因,因此,三上诉人以不可抗力为由上诉主张减免民事责任,不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定,本院不予支持。”据此,发包人不能援引不可抗力要求减免工程款支付义务。

当然,发包人享有后履行抗辩权和不安抗辩权。承包人完成的工程量未达到支付节点的,发包人可以行使后履行抗辩权拒付工程进度款。承包人经营状况严重恶化或有其他丧失履约能力情形的,发包人也可以援引不安抗辩权拒付进度款。例如,疫情影响下一些实力不足的承包人可能会难以继续履行合同,非法转包、违法分包、挂靠中的实际施工人尤为可能出现这种情形。为了提前对这类承包人作出预警,就需要发包人主动与承包人取得沟通,对其合同履行障碍程度进行摸底。当承包人呈现出难以为继的征兆时,发包人就可以援引不安抗辩权拒付工程进度款,以防承包人卷钱跑路。

提示2:逾期交房问题的应对步骤

虽然逾期交房问题已超出建设工程合同的内容,但正如上文所言,开发商对建设工程合同履约风险采取何种应对措施,均应以交房问题为基点进行考量。从这个角度来看,逾期交房问题的应对措施并未超出本文的讨论范围。下文梳理了逾期交房问题的应对步骤,供开发商参考:

第一步,在保证质量的前提下,尽快与承包人确定赶工方案,以预估逾期交房的天数。这一步是处理逾期交房问题的关键。赶工方案必须兼顾质量,否则将埋下质量问题隐患。在本就逾期交房的情况下,再发生质量问题必将引起小业主极大的不满,从而进一步引发刚性维权事件。此外,赶工计划还需要根据信息收集的情况不断进行完善。受疫情影响当前很多信息尚不确定,如何铺排工作尚不明朗,这就需要发包人积极收集信息,根据新获得信息不断完善赶工方案,如此才能尽可能准确地预估逾期天数。逾期天数预估出现较大偏差的,再一次逾期交房将很难得到小业主的理解,很可能会刺激小业主追究逾期交房的违约责任。

第二步,在预估的逾期天数上适当增加供灵活调节的天数,以该天数为准向小业主发出逾期交房的通知。增加的天数应符合实际,不宜过长。本次疫情的范围是全国性的,对于疫情何时消退、防控措施何时解除、市场何时恢复正常等情况小业主也是有认识的。如果逾期交房的时间过长,过分偏离实际,则势必会引起小业主的疑问,从而无法取得其认可。对于通知方式的问题,虽然根据法律规定,援引不可抗力免责需履行说明情况、提供证明材料的义务,但面对数量众多的小业主,将证明材料附后的做法必定是不可行的,只能以小业主有要求时再向其说明的方式进行,因此开发商务必要做好证据收集工作,以便日后应对小业主的质询及诉讼。发出通知后,开发商还可以定期向小业主汇报施工进展,以尽可能地安抚小业主的情绪,同时体现负责任的态度。

除小业主外,开发商还需要向签订认购书的客户发出通知。认购书一般约定了正式签订合同、缴纳房款、办理按揭的时间,受疫情影响上述工作也需延后,因此开发商还需要对这类客户发出通知,说明延后安排。建议开发商尽快发出这类通知,以体现希望成交的意愿。

第三步,修改尚未签订的认购书及房屋买卖合同。对于尚未签订的认购书和房屋买卖合同,开发商可根据受疫情影响的实际情况进行修改,除对上述交房时间、正式签订合同的时间进行修改外,还可以灵活增加免责条款,以应对未来可能发生的变化。

提示3:逾期交房问题的证据收集

在逾期交房的问题上,开发商与小业主之间存在严重的信息不对称。工程信息完全由开发商掌握,除非开发商主张顺延交房的天数明显偏离实际,否则小业主很难证明该天数是不合理的。但是,这并不代表小业主不会追究开发商逾期交房的违约责任,当发生房价下跌、新楼盘推出、延期交房导致不能实现购房目的等情况时,小业主仍有可能借逾期交房向开发商发难,要求获得赔偿或解除合同。为此,开发商仍应做好证据收集工作,这既是为了应对小业主日后可能提出的质询或诉讼,也是为了展示对客户负责的态度。

对于顺延交房的问题,围绕“具体应顺延的天数”收集证据将很难完成举证,应将证据收集思路转变为“已采取必要措施尽量缩短工期,不存在拖延之情形”。为此,开发商可主要从以下几个方面收集证据:

(1)政府不允许复工的指令;

(2)承包人提出的工期顺延申请及证明材料;

(3)供材单位供应链断裂的证据;

(4)制定的赶工计划;

(5)签署的签证、会议纪要、补充协议;

(6)施工日志;

(7)其他可供证明不存在拖延之情形的证据。

来源:红网

作者:文颖 王茜

编辑:李雅婷

本文为红网原创文章,转载请附上原文出处链接和本声明。

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