编者按：受疫情影响，全国多地房地产开发和销售按下了暂停键，建筑工地停工、售楼处关闭。本应如火如荼进行中的项目被迫中止，本应一砖一瓦塑造梦想家园的工人被限制流动。凛冬之时，房地产行业自不能幸免。据中原地产研究中心统计数据显示，从2020年1月下旬开始，大部分开发商的成交量相比往年春节期间下跌了95%。往年春节的“返乡置业”行情，在今年变成了“过年寒”。受疫情影响，不少房企项目复工时间继续后延或未定。据中指院对500位地产经理人的调查了解，66%的人认为施工工人无法返程务工等造成的建设施工进度拖延，部分楼盘延期交付问题对企业带来较大挑战。本期，我们特邀湖南金州律师事务所资深律师，针对“疫情影响下的开发商延期交付问题”，给予相关法律提示。

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律师说法 | 疫情之下，开发商工程风控要点提示

本文特邀作者 文颖、 秦天柱，均系湖南金州律师事务所律师。

文颖律师

文颖律师，湖南金州律师事务所董事；中华全国律师协会讲师团讲师；长沙市律师协会副会长，湖南省律师协会建筑房地产专业委员会主任。

秦天柱律师

秦天柱律师，湖南大学法学院硕士研究生，致力于房地产及经济类犯罪的律师实务。

一、本次疫情已被官宣为“不可抗力”

《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条均对不可抗力进行了定义：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。鉴于此次疫情较为严重，已被世界卫生组织列为“国际关注的突发的公共卫生事件”（PHEIC），且就目前而言我国对疫情的防控工作仍将持续一段时间，故本次疫情及因疫情所造成的种种影响属于不可预见、不能避免且不能克服的事件，符合上述法律之定义，属于不可抗力的范畴。

全国人大常委会法工委也于2月10日明确指出：当前我国发生的新型冠状病毒感染的肺炎疫情这一突发公共卫生事件属于“不可抗力”。

2月13日，湖南省住房和城乡建设厅发布湘建价函〔2020〕7号文件《湖南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》：明确受疫情影响，疫情防控期间未复工的项目，工期应按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10不可抗力的规定予以顺延，顺延工期计算从2020年1月23日起（湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日止；疫情防控期间复工的项目，建设工程合同双方应友好协商，合理顺延工期。

2月14日，江苏省住房城乡建设厅发布苏建价〔2020〕20号文件《江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》，该文件指出：新冠肺炎疫情防控造成的损失和费用增加，适用合同不可抗力相关条款规定。合同没有约定或约定不明的，可以以《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10条不可抗力的相关规定为依据，同时，对于因疫情防控所造成的工期延期或停工，应进行合理顺延。

2月17日，辽宁省沈阳市房产局、市自然资源局等联合印发《沈阳市应对新型冠状病毒肺炎疫情保障房地产市场平稳健康发展政策措施》的通知（沈房发〔2020〕5号）明确：对于受疫情影响，造成延期交付房屋的，不作为违约责任，给予2个月延展期。

根据上述全国人大常委会法工委的表态及各地陆续出台的相关政策，此次疫情已被明确为“不可抗力”，且各地对于可能出现的建设工程领域延迟复工、工期顺延及房地产开发商延期交付的情形大多给予了相应的政策支撑。但需要注意的是，新冠肺炎疫情发展本身是一个不断变化的过程，政府针对新冠肺炎疫情所采取的应对措施也不断变化，故新冠肺炎疫情在不同阶段对于不同类型的合同履行的影响是不同的，并且不同当事人对新冠肺炎疫情的预见能力是不尽相同。另外，需特别指出，我国司法实践中对于不可抗力存在不完全相同的理解和裁判。一言以蔽之，不可抗力的认定与不可抗力的法律后果是两个概念。

二、开发商援引“不可抗力”免责的具体情形

虽然新冠肺炎疫情已构成法律意义上的“不可抗力”，但开发商是否有权基于新冠肺炎疫情主张免除延期交付房屋的违约责任，仍需根据合同履行的具体情形作出判断。

浙江高院民二庭发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》（浙高法民二〔2020〕1号文）第二条规定：新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。

2003年“非典”疫情与本次疫情相类似，因而彼时的实务案例具有一定参考意义。尽管最高人民法院曾于其2003年6月11日发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中将非典疫情及因防治疫情而导致的合同不能履行的情形视为“不可抗力”，明确将其按照《合同法》中“不可抗力”的规定进行处理，然而事实上，从个案层面来看，2003年非典疫情后开发商延期交付的案件审理结果仍然存在不小的差异。

三、“非典”疫情相关关联案例

关联案例1

案例：（2005）三亚民一终字第79号

裁判观点：对于"非典"疫情的影响，该疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的，由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前，长源公司已与多家建筑企业签订施工合同，但由于2003年4月"非典"疫情在全国范围内的大规模暴发，各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员(民工)主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定"非典"疫情对"天涯一方城"项目各项施工的完成构成不可抗力因素。同时三亚市政府职能部门就＂非典＂期间禁止录用岛外民工的通知也是属于合同所约定的政府干预性影响，因此长源公司可据此对＂非典＂期间导致工期延误发生的迟延交房主张免责。

裁判要旨：商品房买卖合同约定的交房时间在疫情防控期内或者之后，确因疫情防控影响无法按时交房导致延期交房，开发商有权主张顺延交房。

关联案例2

案例：（2005）三亚民一终字第79号

裁判观点：法院认为，虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但新中城公司在与刘晓菊签订《协议书》时（2003年4月25日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付刘晓菊，且新中城公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月19日与刘晓菊签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任。

裁判要旨：疫情防控与开发商延期交房没有因果关系的，开发商无权主张顺延交房。

从中国裁判文书网的检索结果来看，出现了部分法院认定“非典”疫情不属于法律规定的不可抗力，并对合同一方提出的因“非典”等疫情免责的主张不予支持的案例。

关联案例3

案例：（2004）沪一中民二（民）终字第1289号

裁判观点：本院认为，上诉人亿大公司与上诉人翊宇公司所签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，于法不悖，应认定为有效，双方均应全面、切实按约履行。双方曾于2003年2月18日达成对翊宇公司所欠租金分期付款及部分租金“暂时挂帐”的约定，该约定仅限于2003年2月18日之前，但对其后的租金支付,翊宇公司仍应按约履行。嗣后,翊宇公司因上述房屋存在着渗水、装修及空调使用等亿大公司所存在的履行上的瑕疵而拒付租金,此虽事出有因，但有关合同履行过程中所存在的上述问题仍应通过修复等正常途径予以解决，故翊宇公司以此作为其拒付租金的抗辩理由，本院不予采信。鉴于双方均存在着违约行为，故应各自承担相应的违约责任。亿大公司、翊宇公司关于违约金的主张，本院均不予采纳。关于“非典”疫情，因非法律所界定的属于不可抗力的情形，且翊宇公司因防治“非典”而实际停业的时间系在2003年4月，故对翊宇公司在停业前应履行支付租金之义务，原审均以不可抗力而免除翊宇公司的责任，于事实认定及法律适用均有不妥。

关联案例4

案例：（2003）黄民一（民）初字第2878号（本案二审改判）

裁判观点：关于“非典”期间拍谱公司经营是否受影响问题，按照最高人民法院相关规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权利有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。本案拍谱公司并没有向法庭举证证明，拍谱公司在“非典”期间因政府及有关部门采取行政措施而导致合同不能履行，因此，不适用“不可抗力”的免责规定，也就不能部分或全部免除责任。如果需要适用公平原则，拍谱公司也应该对因为受“非典”影响而停业以及停业时间、损失范围加以证明，拍谱公司要求减免租金缺乏相应的损失依据，不予采纳。

裁判要旨：没有向法庭举证证明“非典”期间因政府及有关部门采取行政措施而导致合同不能履行，不适用“不可抗力”的免责规定。

需特别指出的是，导致开发商延期交房的原因既有新冠肺炎疫情防控措施的影响，又有开发商的过错，首先应查明具体防控措施要求及对施工的影响程度，然后确定开发商应否承担责任及承担责任的比例。若开发商已经履行应尽义务仍不能避免延误工期的，可以全部免除其责任；如果既有开发商管理不善等过错因素，也有疫情防控因素，则应按各自所占比例酌情免除开发商的部分责任。

四、开发商援引不可抗力条款免责需要满足哪些条件？

前事不忘，后事之师。通过对相关的整理汇编，结合笔者的从业经验，我们认为，开发商援引不可抗力条款免责需要满足如下四个条件：

1、签订合同时，开发商无法预见本次疫情的发生及因疫情发展可能对其正常施工和交房产生影响。对于开发商是否有能力预见，可通过商品房买卖合同或认购书签订时疫情是否已经发生及其发展速度、当时的影响范围及严重程度等因素进行判断。

2、疫情发展对工程进度产生了实质性的影响，与开发商对合同的迟延履行甚至履行不能存在直接因果关系。若疫情开始之前，楼盘的施工工程已告完成，实际上疫情对于该楼盘的工程进度并无影响，开发商便不能主张以疫情作为其延期交付的免责事由。

3、疫情及政府防控措施的发生须在合同不能履行（迟延履行）之前。如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。对此，《合同法》第117条第1款第2句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”类推该条规定，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。

4、受疫情及政府防控措施影响的当事人应当及时通知对方并提供证明。根据《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，合同当事人在受疫情及政府防控措施影响后，应当及时通知合同相对方并在合理期限内提供证明是当事人减免责任、减小损失的必要条件。

五、开发商风控措施及应对方法

1、对自身风险承受能力进行评估，制定赶工方案并预估实际延期交付期限。

疫情影响之下，复工后的工程进度将直接决定开发商能否如期交付，因此，开发商应结合自身资金状况、项目工程进度、距离原定交付日期天数、可能的延期交付所涉业主户数、业主方可能采取的维权措施及其后果、可供援引的抗辩理由等因素对项目预计完工时间、可能的逾期责任及自身风险承受能力进行综合评估，以确定自身可承受的延期交付房屋的天数。并以此为底线，在确保工程质量的前提下，尽快与承包人初步确定赶工方案，进而预估延期交付日期。

值得注意的是，最终告知小区业主的延期交付期限，宜在预估延期交付日期的基础上适当延展数日，以应对可能出现的工期变化及调整。但宜应把握适当，若延期期限明显不符合业主对于疫情持续时间及严重程度的认知，过分偏离实际，势必引起业主质疑，引发负面舆情。

2、对已签订的商品房买卖合同进行全面审核，重点核查买卖合同的签约时间、交房时间、不可抗力、延期交房违约责任等条款，判断自身责任承担问题，并及时以合理方式向业主履行通知义务；及时修改商品房买卖合同模板及认购书模板。

承前所述，因在司法实践中，疫情并不当然作为免责事由，须结合合同实际履行情况作进一步判断，笔者建议开发商应结合商品房买卖合同的签约时间、疫情发生前项目实际工程进度等因素，从“是否可预见”和“是否构成实质影响”两个角度判断是否存在此次疫情不构成免责事由的可能，如存在该可能，应对自身可能承担的违约责任进行预估，并制定应对方案，及时采取相应的补救措施。

在可将此次疫情作为免责事由的情况下，开发商应及时履行法定或约定的通知义务。我国商品房买卖合同示范文本中本就有关于不可抗力的约定，在实际操作中，绝大部分开发商与购房人所签订的商品房买卖合同也都会对不可抗力进行约定。在可能延期交付的情况下，开发商应对业已签订的商品房买卖合同及补充协议的不可抗力及违约责任部分进行全面审核，如有与疫情相关约定的，应依约以合适的时间、方式及程序告知业主，与业主协商解决；无约定或约定不明的，应按照《合同法》第118条之规定履行通知义务。开发商应在合法合理期限内以短信、微信、电子邮件、函件等方式告知购房人因不可抗力导致延期交付的情况及重新确定的房屋交付、办理房屋交易手续和不动产登记的时间，如暂时无法确定延期的具体期间，可在通知中注明：“延期交付的具体时间，依疫情实际情况及政府要求另行通知。”如此不仅在最大程度上避免或减轻了购房人的损失，也及时履行了约定或法定的通知义务，进而使开发商实现部分乃至全部免责的目的。

为使通知取得更好的效果，开发商可按照如下步骤履行对业主的通知义务：

五、开发商如何做好相关证据收集工作？

疫情作为不可抗力已被众所周知，无需举证证明；开发商举证证明的难点在于不可抗力持续的期间以及确实对项目复工、复工后的施工组织造成了较大影响，以此表明延期交付与本轮疫情存在因果关系。本轮证据收集目的在于：一方面，通过证明疫情对开发商延期交付产生了实质性影响而进一步援引不可抗力进行免责；另一方面，不排除疫情期间出现房价下跌等价格因素及业主自身资金状况或主观意愿的变化时购房者以开发商延期交房为由，要求开发商承担违约责任乃至解除购房合同。届时，开发商若不能举证证明逾期交房系受因疫情防控措施影响，则法院将在排除疫情防控措施影响因素后，根据开发商的违约程度，结合合同对于违约责任的具体约定和相关法律规定予以处理。若开发商能提交相关证据证明逾期交房确因受疫情防控措施影响，且疫情防控过后商品房继续开发建设不存在障碍，因疫情防控措施系属不可归责于开发商的原因，购房者不能因此要求解除合同。

笔者建议，开发商可重点围绕以下方面收集、保存证据：

1、 确因疫情导致无法按时交付，且开发商为尽快交付已积极履行了应尽义务，不存在拖延情形的证据。

2、开发商已在合理期限内向购房者履行通知义务的证据。

3、目前，部分地区已经明确可按规定办理复工手续，此时应注意收集以下证据：

4、下列文件并非开发商自备，但为规避法律风险，建议开发商以函件形式通过EMS方式及其他有效方式通知各单位收集相关证据，快递单列明收件人及文件名，同时及时跟踪物流信息并对快递单和物流信息进行留存。

5、对于导致延期交付的因素较多、房地产开发商可能需要承担部分违约责任的情形，建议开发商与业主积极沟通，妥善处理。

尽管项目实际工程进度往往掌握在开发商一方，业主难以证明开发商所主张的工期因疫情延迟的期限的合理性，但合同履行的具体情况千差万别，若疫情发生前因种种原因项目进展即不如预期，且开发商已与业主就项目工程进度与交付时间问题产生纠纷，存在最终被认定为需承担违约责任的可能，开发商应与业主积极沟通，寻求双方可以接受的解决方案，同时在计算违约金时可结合疫情因素，通过收集整理疫情影响工期的各种证据，适度扣除相应的延误期间。如何把握“尽可能减少因自身原因延误的天数”与“避免引起业主集体不满”之间的平衡，需要开发商审慎决策。